Si se altera el destino de la vivienda del encargado no habrá –necesariamente- responsabilidad solidaria e ilimitada de cada uno de los consorcistas. Más aún, puede no haber ningún tipo de responsabilidad ni de uno ni de otro.

Sí es verdad que la introducción de la autorización de la asamblea para despedir al encargado y demás personal de servicio en un edificio sometido a la propiedad horizontal fue a instancias del SUTERH. Pero nobleza obliga a decir que si es por la autoría intelectual de la idea, le llevamos varias décadas, digamos, unos 24 años (Manual teórico práctico de propiedad horizontal", Ed. Hammurabi, Bs. As., octubre de 1991).

Desde siempre afirmamos que la decisión -cualquiera sea- respecto al personal de servicio de un consorcio debe emanar del empleador que -dicho sea de paso- es quién pagará las consecuencias. Hemos criticado expresamente la formulación de tal facultad en manos del administrador que prescribía el Inc. a) in fine del Art. 9° de la Ley 13.512.

Pero es dable señalar un error grosero de la técnica legislativa en la forma de redacción de ese inciso f) del Art. 2.057°, que directamente nunca debió existir. La referida norma dice: "Artículo 2.067°. Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe: […] f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto…".

Si el administrador necesita inexorable e inexcusablemente el acuerdo de una asamblea convocada al efecto para nombrar o despedir al encargado, entonces no es una facultad de él sino de la asamblea.

No puede hablarse de facultad de una persona para tomar una decisión si requiere la aprobación de otra, que en este caso y a mayor abundamiento, es su propio mandante. Entonces esta facultad no es del administrador sino de la asamblea, la que sí puede tomar la decisión sin necesidad de consultar con el administrador, pues al ser su mandante tiene todas las facultades del consorcio, incluyendo las de su mandatario: el administrador.

En realidad, el despido del encargado, al revés de lo que prevé el Código, no es una facultad del administrador sino de la asamblea, por lo que en el mejor de los casos alcanzaba con estar incluida entre las facultades de este órgano, como en realidad lo hace el Inc. c) del Art. 2.058° pero con una mejor redacción.

La asamblea, en puridad, es el único "órgano" del consorcio, pues se identifica con él y por tanto tiene todas las facultades habidas y por haber, aun las del administrador. Por lo tanto, ni siquiera debe consultar con éste la designación o despido del encargado y todo otro personal del consorcio.

Dicho esto, nos referiremos al comentario que la colega asesora letrada del sindicato ha manifestado en el Boletín de Pequeñas Noticias Nº 559 del 09/10/15, en un valorable esfuerzo en defensa de los afiliados y del propio gremio y que por supuesto le reconozco, pero que resulta una verdad a medias y si es a medias, no es verdad.

En primer lugar, la norma citada por la colega -que es el Art. 144° del Código Civil y Comercial- no es nueva pues toma su antecedente del Art. 54º de la Ley de Sociedades Comerciales (19.550/84) que en su tercer párrafo dice: "…Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

La nota publicada dice: "…el artículo 13° del Estatuto del Encargado de Edificio (Ley 12.981) establece que ‘en los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador’".

Lo subrayado no es de origen.

Pero se omite la segunda parte de la norma que expresa: "…en los edificios de renta en los que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador".

Del texto descripto por la propia ley laboral, se desprende que la construcción y consecuente provisión de vivienda al encargado es facultativa del empleador.

Goldin, coincidiendo con lo dicho, expone: "atento la naturaleza y características de la prestación laboral del personal involucrado en el estatuto especial bajo análisis, entendemos que en aquellos casos en que el empleador provee efectivamente de vivienda al trabajador que se desempeña bajo su dependencia, el habitar la unidad provista se constituye en un deber…" (GOLDIN, Adrián O., "Encargados y otros trabajadores en edificios en propiedad horizontal" Ed. Hammurabi, Bs. As. 1992, Pág. 114).

Con referencia a lo expuesto, existen algunos códigos municipales de edificación que contienen disposiciones que hacen referencia a la construcción de edificios comunitarios y entre ellos, alguna referida a la obligación o no, de construir una vivienda para el personal según las características, dimensiones, servicios, cantidad de plantas o unidades etc. Pero ello forma parte del Derecho Administrativo. Para ser más preciso, del Derecho Público Municipal.

El hecho de que algunas legislaciones municipales de derecho administrativo de algunas ciudades como Buenos Aires o Bahía Blanca dispongan que en edificios de más de cierto número de plantas y unidades (15 o más unidades, o supere los 800 metros cuadrados, o tenga 4 o más pisos, para la ciudad de Bs. As. y 4 o más pisos o más de 15 unidades para Bahía Blanca) deben tener una vivienda para el encargado, no pone ni quita nada a la cuestión planteada. Pues más allá de que son normas locales válidas sólo para esas jurisdicciones, de las mismas no se infiere que consecuentemente el consorcio deba tener encargado o personal con vivienda.

La colega, al referirse y transcribir las dos normas antes descriptas, concluye que el artículo 20° del Estatuto (Ley 12.981) determina que todas sus normas son de orden público, con lo cual el consorcio que altere el destino de la vivienda del encargado estaría violando ese orden y entraría bajo el Art. 144° del Código que da cuenta del descorrimiento del velo societario.

La primera observación que hacemos es que esa medida para perjudicar al trabajador requiere (esto casi es de perogrullo) que haya un trabajador. Pero no solo ello, sino que se debe tratar de un personal con vivienda, pues si está comprendido en cualquiera de las otras funciones, no vemos cuál es el inconveniente de alterar el destino de vivienda.

El hecho de que la propia legislación laboral admite la existencia de personal sin vivienda, sin perjuicio de otras funciones que emergen de la convención colectiva, legitima la contratación de personal comprendido dentro de esas otras categorías.

A su vez, el artículo 20° del Estatuto determina que todas sus normas son de orden público, con lo cual el consorcio que altere el destino de la vivienda del encargado, según el criterio de la colega, estaría violando ese orden y entraría bajo el Art. 144° del Código Civil y Comercial que da cuenta del descorrimiento del velo societario y cuyo texto es similar al Art. 54º de la Ley de Sociedades antes citada.

"De esta forma, un trabajador podría accionar no sólo contra el consorcio –como se venía haciendo hasta ahora- sino también contra los consorcistas y el mismo administrador –como ya se dijo- en forma solidaria e ilimitada".

De dicho texto extraemos que el destino de la vivienda del encargado no puede alterarse "en perjuicio del trabajador", lo que supone o presupone la existencia de un encargado con vivienda. Invirtiendo el razonamiento, podemos decir que el destino puede ser alterado si no hay perjuicio para el trabajador.

Debemos agregar que no existe ninguna ley nacional que obligue a que en un consorcio debe haber necesariamente y con carácter de orden público, encargado con vivienda. Más aun, ni siquiera se puede obligar al consorcio a que tenga encargado, del mismo modo que no se puede obligar al propietario de una vivienda unifamiliar a que tenga personal de limpieza o similar.

La contratación o no de un encargado o personal asimilado es una facultad absoluta de los consorcistas, en uso de su prerrogativa emergente del Art. 17º de la Constitución Nacional y normas emergentes del Código Civil y Comercial (artículos 1.941°, 1.944°, 1.945° y concordantes).

De modo tal que si un edificio carece de personal de servicio o lo posee pero sin vivienda, mal puede representar un perjuicio para el trabajador la alteración del destino de la misma, en caso de que existiere.

Entonces, el Art. 13º de la Ley 12.981 no es aplicable a estos casos, pues no hay perjuicio para el trabajador. Esto debió ser aclarado, pues de lo contrario, se trata de una verdad a medias.

Por otra parte, para ser aplicado el Art. 144° del nuevo Código Civil y Comercial, exige algunos presupuestos previos necesarios y en esto es clara la jurisprudencia que receptaba aun antes del nuevo Código Civil y Comercial, el descorrimiento del velo societario en materia laboral. Debe existir una deviación del objeto social, de los fines de la persona jurídica y utilizar ello como recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derecho de terceros. Es decir, una intención (dolo) aviesa, maliciosa, tendiente deliberadamente a producir tales efectos –hasta perversos- descriptos en el párrafo anterior.

Ante la independencia de patrimonios entre la persona jurídica y sus integrantes se producen fraudes cometidos por los miembros teniendo como cobertura a las personas jurídicas. Con lo cual debe haber elusión, fraude, evasión, abuso de derecho o simulación.

Nada de esto puede imputarse al consorcio ni a sus integrantes por cambiar o alterar el destino de una vivienda del encargado no existiendo éste.

Si esto no se aclara, se puede entender que un encargado no puede ser despedido porque puede hacerse responsable a los propietarios ilimitada o solidariamente de los resarcimientos respectivos, o que el mero hecho de modificar el destino de la vivienda en todos los casos produce las mismas consecuencias.

La casuística nos demuestra que las viviendas de encargados (no existiendo personal con vivienda) han sido alquiladas, vendidas en algunos casos previa desafectación (cuando se construyeron como cosa común sin determinación catastral) y sin necesidad de desafectación cuando esa vivienda constituye una subparcela (generalmente propiedad de la empresa constructora que nunca la enajenó, precisamente para ser destinada al encargado, en caso que el consorcio decidiera ello) y hasta adquiridas por usucapión por parte del propio consorcio, con sentencia judicial firme.

La Sala E de la Cámara Nacional Civil, Sala E, 26/05/03; autos "Cía Gral. Inmobiliaria S.A. c/ Consorcio de propietarios Av. Santa Fe1954/74 y otro" y "Consorcio propietarios Av. Santa Fe 1954/74 c/ Cía. Gral. Inmobiliaria S.A. Administración"; LL 2004-B-339 y ED 13/04/2004 ha resuelto la adquisición por parte del consorcio, por USUCAPION, la propiedad de la unidad de portería: "Teniendo en cuenta lo acreditado en la causa, el consorcio posee la unidad funcional durante un período de tiempo que supera el requerido para usucapir y, como la constructora no formuló instrumentación alguna del comodato que alega, es dable plantearse la factibilidad de que la haya cedido a fin de suplir la ausencia de portería, para después perfeccionar la propiedad en cabeza del consorcio sea por la modificación del reglamento o por el condominio de la unidad en cabeza de la totalidad de los consorcistas".